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Um leitor comentou recentemente que a maioria das empresas sabe “o que fazer” quando se trata de treinamento de conformidade antissuborno da FCPA, mas quando se trata de livros e registros da FCPA e treinamento de conformidade de controles internos, a maioria das pessoas “coça a cabeça”.

Abaixo, ofereço algumas reflexões sobre livros e registros e treinamento de conformidade de controles internos, mas de forma alguma isso cobre todo o cenário.

Acho que o leitor está correto ao dizer que a maioria das empresas de fato concentra os esforços de conformidade (se tiverem esforços proativos de conformidade – veja aqui) nas disposições antissuborno da FCPA. As outras vertentes da FCPA, os livros e registros e as disposições de controle interno, são geralmente mencionadas (se houver) de passagem.

Uma explicação do porquê provavelmente tem a ver com o próprio estatuto.

As disposições antissuborno têm elementos específicos vinculados a coisas que todos nós geralmente entendemos, como “coisas de valor, autoridade estrangeira e obtenção ou retenção de negócios” e as empresas podem facilmente adaptar o treinamento de conformidade a esses elementos, ou provavelmente é mais é correto dizer as interpretações do DOJ e da SEC sobre esses elementos.

Em contraste, os livros e registros da FCPA e as disposições de controle interno são bastante genéricos e têm termos-chave como “detalhe razoável”, “de forma precisa e justa”, “suficiente”, “garantias razoáveis” e “geral ou específica”. autorização.\u2019d

Adaptar o treinamento de compliance a esses conceitos gerais pode ser difícil. Além disso, os livros e registos e as disposições de controlo interno aplicam-se aos emitentes em TODOS os casos, e não apenas nos casos em que a empresa faz negócios ou procura negócios no estrangeiro. Assim, pode ser mais difícil enquadrar os livros e registos e as questões de controlo interno à formação, porque as disposições se aplicam a tudo o que um emitente faz.

Neste contexto, penso que o que funciona melhor é ver a conformidade com a FCPA não apenas como uma tarefa com a qual os advogados da empresa e posições-chave selecionadas de uma perspectiva antissuborno (ou seja, vendas, marketing, desenvolvimento de negócios) precisam se preocupar, mas sim como uma tarefa tarefa com a qual a auditoria interna e as finanças também deveriam se preocupar e participar ativamente.

Isso significa que o pessoal de auditoria interna e finanças deve ser treinado especificamente para abordar suas funções específicas de trabalho não apenas de maneira tradicional, mas também com \u201cóculos de proteção da FCPA\u201d.

Fica claro pelas recentes ações de aplicação da FCPA que a SEC espera muito mais do pessoal não jurídico no que diz respeito à conformidade com a FCPA, incluindo a capacidade de identificar problemas da FCPA e demonstrar um alto grau de (eu chamarei isso) de curiosidade intelectual quanto a certas questões.

Por exemplo, no caso de York de 2007, a SEC alegou em sua queixa civil (ver aqui no parágrafo 51) que (i) a administração da York International tinha a capacidade de revisar ou fazer com que a auditoria interna revisasse [os contratos problemáticos] e , se isto tivesse sido feito, teria sido imediatamente evidente que os acordos de consultoria eram uma farsa; e (ii) ficou “claro que o pessoal financeiro local não forneceu uma função de controle interno independente, mas sim concordou com práticas e documentação questionáveis ​​sem revisão crítica”.

Novamente, como os livros e registros da FCPA e as disposições de controle interno são bastante genéricos, acho que uma “melhor prática” (não apenas para os emissores, mas para qualquer empresa) é treinar especificamente o pessoal de auditoria interna e finanças para visualizar seu trabalho com \u2019cóculos FCPA\u201d.

Isto significa que o pessoal de auditoria interna e finanças deve:

(1) Compreender as interpretações amplas dadas a qualquer coisa de valor, funcionário estrangeiro, e obter ou reter elementos comerciais de violação antissuborno, para que eles entendam claramente que qualquer conduta que não seja uma “mala cheia de dinheiro para um funcionário do governo obter um contrato governamental\u201d é problemático. Por exemplo,

despesas excessivas com viagens e marketing, pagamento de bolsas de estudo, etc. podem ser coisas de valor. O pessoal de auditoria interna e finanças também precisa entender que os funcionários de empresas estatais ou controladas pelo Estado são considerados “funcionários estrangeiros” pelo DOJ/SEC (mesmo que essa interpretação não tenha sido testada ou contestada). Isto significa que as coisas que uma empresa faz para “comer e beber” com os seus clientes puramente privados podem tornar-se problemáticas quando os clientes estatais ou controlados pelo Estado recebem o mesmo tratamento. Em termos de clientes estatais ou controlados pelo Estado, também é uma boa ideia para uma empresa manter uma lista de tais entidades, para que seja desencadeada uma revisão mais aprofundada quando qualquer pessoal empresarial lidar com esses clientes ou potenciais clientes. O pessoal de auditoria interna e finanças também precisa entender que os pagamentos que resultam na obtenção de uma licença, autorização ou certificação estrangeira por uma empresa podem satisfazer o elemento "obter ou reter negócios" de uma violação antissuborno, com base na teoria de que tais pagamentos ajudam o empresa, no sentido geral, obter ou manter negócios.

(2) Preste atenção especial às solicitações de reembolso de funcionários e pense nas questões da FCPA relacionadas a essas solicitações. Por exemplo, se um funcionário específico de vendas e marketing for a pessoa designada para \u201cvinho e jantar\u201d, há algum exame minucioso das solicitações de reembolso desse indivíduo?

(3) Estar ciente das disposições de pagamento de terceiros da FCPA e ser capaz de identificar (e acompanhar) as seguintes questões relevantes para contratar e supervisionar um agente ou representante estrangeiro: pagamentos feitos a pessoas físicas (e não a empresas) contas bancárias; pagamentos para contas bancárias off-shore; pagamentos que poderiam ser feitos de uma só vez, mas são divididos para evitar detecção; e pagamentos feitos para uma conta em um país diferente daquele onde o prestador de serviços está localizado. Ao utilizar terceiros, os pagamentos de comissões são obviamente um grande risco da FCPA. Assim, o pessoal de auditoria interna e finanças precisa perguntar quais medidas a empresa tomou para garantir que os pagamentos de comissões são razoáveis. Além disso, esse pessoal deve procurar especificamente provas de que o terceiro realmente prestou serviços legítimos de valor acrescentado antes do pagamento ser feito pela empresa.

(4) Descubra quem dentro da empresa, da unidade de negócios relevante, etc. tem autoridade para autorizar grandes pagamentos e certifique-se de que essas autorizações sejam examinadas. Devido ao título, ao prestígio e, em alguns países, ao género, certos indivíduos estão sujeitos a menos supervisão e escrutínio quando se trata de autorizar pagamentos. Se surgirem tendências ou padrões dentro de uma empresa em relação a esta questão, o pessoal de auditoria interna e finanças deve ser diligente em compreender o porquê.

(5) Preste atenção especial às seguintes contas (todas as quais, de acordo com ações recentes de aplicação da FCPA, foram usadas para ocultar pagamentos indevidos): \u2013 \u201 avaliações adicionais, \u201d \u201d custos extras, \u201d \u201despesas extraordinárias,\u201d \u201urgentes processamento,\u201d \u201d expedição urgente,\u201d \u201cprocessamento aduaneiro,\u201d \u201d =adiantamentos de importação,\u201d . Estas contas, e todas as outras contas descritas de forma vaga ou ambígua, devem ser sujeitas a um escrutínio mais rigoroso por parte do pessoal da auditoria interna e das finanças.

Voltando à questão original levantada pelo leitor sobre a melhor forma de oferecer livros e registros da FCPA e treinamento de conformidade de controles internos. Novamente, como os livros, registros e disposições de controle interno são tão genéricos, acho que a \u201cmelhor prática\u201d é combinar esse treinamento com treinamento antissuborno e garantir que o pessoal de auditoria interna e finanças tenha as ferramentas da FCPA necessárias para atuar adequadamente. executar seus trabalhos.

O pessoal de auditoria interna e finanças claramente tem um papel a desempenhar no cumprimento da FCPA, e a SEC espera claramente que eles desempenhem esse papel. No entanto, o pessoal de auditoria interna e finanças só poderá levantar questões de FCPA se primeiro souber quais questões de FCPA procurar. Fornecer ao pessoal de auditoria interna e finanças um bom par de \u201cóculos de proteção FCPA\u201d é uma boa maneira de garantir a conformidade de livros e registros e de controles internos.